深圳離婚律師：隨著中國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，人們思想多元化，人口流動增強(qiáng)，城鄉(xiāng)、地區(qū)發(fā)展失衡，傳統(tǒng)婚姻家庭觀念面臨挑戰(zhàn)，離婚糾紛數(shù)量呈快速上升趨勢，與之相應(yīng)，人民法院面對的離婚案件數(shù)量也大幅上升趨勢。以筆者所在的縣為例，是個國家級貧困縣、全山區(qū)縣，經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，交通不便，人口僅28余萬人，但每年縣人民法院審理的離婚案件在500件左右。由于社會觀念的分極、社會保障的不健全、法律的滯后缺位等因素的影響，人民法院在審理離婚案件的實(shí)踐中經(jīng)常會面臨著不少疑難問題，困擾著審理離婚案件的法官。在下文中，筆者就審判實(shí)踐中經(jīng)常遇到的四個疑難問題提出些許粗淺看法，供同仁參考。

　　一、婚姻登記程序瑕疵問題及解決途徑

　　按照《中華人民共和國婚姻法》《婚姻登記條例》的規(guī)定，民政部門負(fù)責(zé)結(jié)婚登記，并進(jìn)行相應(yīng)審查。但是，如果到民政部門進(jìn)行結(jié)婚登記的當(dāng)事人沒有對結(jié)婚登記材料提出異議，加之民政部門對結(jié)婚登記沒有實(shí)質(zhì)審查和實(shí)質(zhì)判斷的職能，其對結(jié)婚登記材料的審查多處于形式審查的程度，無法達(dá)到實(shí)質(zhì)審查的程度，無法弄清當(dāng)事人提供的結(jié)婚登記材料的真假，那么在現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)常會出現(xiàn)冒（借）用他人姓名進(jìn)行結(jié)婚登記，身份證的身份信息與結(jié)婚證上的身份信息不一致，用偽造的身份證件或者證明進(jìn)行結(jié)婚登記等一系列問題。這些問題被稱之為婚姻登記程序瑕疵問題。

　　婚姻登記程序瑕疵問題，如果與無效婚姻或者可撤銷婚姻同時存在，可為無效婚姻或者可撤銷婚姻問題吸收，在其中一并得到解決。因《中華人民共和國婚姻法》第十條和第十一條分別對無效婚姻和可撤銷婚姻進(jìn)行了規(guī)定，婚姻已做無效或者可撤銷處理，再討論婚姻登記程序瑕疵問題，缺乏現(xiàn)實(shí)意義。因此，對與無效婚姻或者可撤銷婚姻同時存在的婚姻瑕疵問題，人民法院的應(yīng)對舉措基本一致，即在無效婚姻或者可撤銷婚姻中一并解決，并無原則性分歧。

　　但是，婚姻登記程序瑕疵問題并不都是與無效婚姻或者可撤銷婚姻伴生，更多是的場合是單獨(dú)存在。對單獨(dú)存在的婚姻登記程序瑕疵問題如何解決，最高人民法院也有所規(guī)定，如最高人民法院2011年8月13日施行的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第一條規(guī)定：“當(dāng)事人以婚姻法第十條規(guī)定以外的情形申請宣告婚姻無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回當(dāng)事人的申請。當(dāng)事人以婚姻登記程序存在瑕疵為由提起民事訴訟，主張撤銷結(jié)婚登記的，告知其可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。”筆者認(rèn)為，從文義角度觀察，該條規(guī)定有二層含義：一層含義是當(dāng)事人不得以婚姻法第十條以外的情形申請宣告婚姻無效；另一層含義是當(dāng)事人不得以婚姻登記程序瑕疵問題提起要求撤銷結(jié)婚登記的民事訴訟。該二層含義均于法有據(jù)。前一層含義的法律依據(jù)是規(guī)定婚姻無效的婚姻法第十條的規(guī)定，該第十條規(guī)定采用列舉方法列舉了婚姻無效的四種情形，并且沒有兜底條款，故當(dāng)事人申請宣告婚姻無效只能以該第十條規(guī)定的四種情形為由，以除此四種情以外的情形申請宣告婚姻無效自然缺乏法律依據(jù)。后一層含義的法律依據(jù)是規(guī)定撤銷結(jié)婚登記的第十一條的規(guī)定，該第十一條只規(guī)定了因脅迫結(jié)婚這一種情形可請求撤銷結(jié)婚登記，其目的在于保障婚姻自由，故婚姻登記程序瑕疵與脅迫結(jié)婚屬于二種迥異的情形，以婚姻登記程序瑕疵問題提起撤銷結(jié)婚登記的民事訴訟缺乏法律依據(jù)。

　　不難看出，前述司法解釋并未對單獨(dú)存在的婚姻登記程序瑕疵問題如何解決作出明確規(guī)定，致使人民法院在面對單獨(dú)存在的婚姻登記程序瑕疵問題時仍然認(rèn)識不統(tǒng)一，應(yīng)對方式多樣。如有人民法院認(rèn)為，雖然婚姻登記程序瑕疵存在，但只要婚姻雙方當(dāng)事人符合婚姻登記的實(shí)質(zhì)要件，“瑕不掩瑜”，人民法院應(yīng)當(dāng)受理當(dāng)事人的離婚訴訟，不用考慮婚姻登記程序瑕疵問題；如有人民法院認(rèn)為，只要婚姻登記瑕疵存在，婚姻雙方當(dāng)事人就不能直接提起離婚民事訴訟，而應(yīng)在解決婚姻登記程序瑕疵問題后，才能向人民法院提起民事訴訟。

　　筆者認(rèn)為，對單獨(dú)存在的婚姻登記程序瑕疵問題可區(qū)分三種不同情形予以區(qū)別對待：

　　第一種情形是當(dāng)事人對結(jié)婚登記效力提出異議，要求處理該異議的情形。因結(jié)婚登記屬于一種行政行為，與其相關(guān)的爭議一般不屬于人民法院民事訴訟的審查范圍，人民法院此時應(yīng)按照最高人民法院2011年8月13日施行的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第一條的規(guī)定，告知當(dāng)事人通過申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟來處理結(jié)婚登記效力爭議。

　　第二種情形是雖然存在婚姻登記程序瑕疵，但雙方當(dāng)事人對結(jié)婚登記效力無異議，提起離婚訴訟的情形。訴訟存在的價值在于解決爭議，現(xiàn)雙方當(dāng)事人對結(jié)婚登記效力（即婚姻登記程序瑕疵）不存在爭議，僅就離婚問題存在爭議，人民法院自應(yīng)受理當(dāng)事人提起的離婚訴訟。因當(dāng)事人雙方符合結(jié)婚登記的實(shí)質(zhì)要件，也履行了法律規(guī)定的婚姻登記的行政確認(rèn)程序，盡管婚姻登記程序存在一定瑕疵，但雙方當(dāng)事人因該程序瑕疵并未產(chǎn)生爭議，也不能否認(rèn)雙方當(dāng)事人間婚姻關(guān)系存在的事實(shí)，人民法院在此情形下應(yīng)作為一般離婚案件裁判，并對瑕疵問題在裁判文書的事實(shí)部分予以述明。否則，會使問題更加復(fù)雜。

　　第三種情形是一方當(dāng)事人提起離婚訴訟，人民法院受理后，另一方當(dāng)事人提出婚姻登記程序瑕疵問題的情形。對此情形，如另一方當(dāng)事人堅(jiān)持要求先行解決婚姻登記程序瑕疵問題的，應(yīng)裁定中止離婚案件的審理，并告知其在合理期限內(nèi)申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，最后根據(jù)行政復(fù)議結(jié)果或者行政訴訟結(jié)果來對離婚案件作出相應(yīng)處理；如另一方并不堅(jiān)持要求先行解決婚姻登記程序瑕疵問題的，可按前文中的第二種情形處理。

　　二、事實(shí)婚姻問題及解決途徑

　　在現(xiàn)實(shí)生活中，有的當(dāng)事人因?yàn)榇_實(shí)沒有辦理結(jié)婚登記，有的當(dāng)事人因?yàn)榻Y(jié)婚證丟失，諸如此類，當(dāng)事人在夫妻雙方產(chǎn)生糾紛后以事實(shí)婚姻向人民法院提起離婚訴訟。但在審判實(shí)務(wù)中，人民法院對事實(shí)婚姻的認(rèn)知存在差異。如有的人民法院認(rèn)為，《中華人民共和國婚姻法》在2001年修改后已不承認(rèn)事實(shí)婚姻的存在，當(dāng)事人以事實(shí)婚姻提起離婚訴訟，人民法院應(yīng)不予受理；如有的人民法院認(rèn)為，盡管《中華人民共和國婚姻法》在2001年進(jìn)行修改，但法院仍然承認(rèn)事實(shí)婚姻的存在，人民法院應(yīng)予受理等等。

　　無論是1980年制訂的《中華人民共和國婚姻法》，還是2001年修改后的《中華人民共和國婚姻法》，全文均未出事實(shí)婚姻的用語。但是，出于歷史因素和社會客觀因素的考量，自上個世紀(jì)50年代至今，國務(wù)院（包括其下設(shè)部委）的規(guī)范性文件和最高人民法院的司法文件（包括司法解釋）的主流觀點(diǎn)是有條件的承認(rèn)事實(shí)婚姻，并使用了“事實(shí)婚姻”這個用語。有關(guān)“事實(shí)婚姻”的最新也是最權(quán)威的法律依據(jù)是最高人民法院2001年12月27日起施行的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第五條的規(guī)定。該條規(guī)定：“未按婚姻法第八條規(guī)定辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，起訴到人民法院要求離婚的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待：（一）1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》公布實(shí)施以前，男女雙方已經(jīng)符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，按事實(shí)婚姻處理；（二）1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》公布實(shí)施以后，男女雙方符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其在案件受理前補(bǔ)辦結(jié)婚登記；未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理。”筆者認(rèn)為，該條規(guī)定仍然體現(xiàn)了有條件承認(rèn)事實(shí)婚姻的主旨。從該條規(guī)定觀察，要構(gòu)成事實(shí)婚姻須同時滿足以下三個要素：（1）時間要素：民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》公布實(shí)施以前，即1994年2月1日前；（2）實(shí)質(zhì)要素：男女雙方符合婚姻法要求結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件，包括正反二個方面的結(jié)婚實(shí)質(zhì)條件；（3）形式要素：以夫妻名義共同生活。對事實(shí)婚姻而言，上述三個要素必須同時具備，缺一不可。

　　因此，在審判實(shí)踐中，人民法院對與事實(shí)婚姻相關(guān)的離婚起訴，要在案件受理前認(rèn)真審查，區(qū)別對待。一是對符合上述事實(shí)婚姻構(gòu)成條件的離婚訴訟按離婚案件受理；二是對不符合事實(shí)婚姻構(gòu)成條件的離婚請求，首先要告知當(dāng)事人補(bǔ)辦結(jié)婚登記，然后根據(jù)結(jié)果作出相應(yīng)處理。對補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，當(dāng)事人提起離婚訴訟，人民法院依法予以受理。對未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，最高人民法院2001年12月27日起施行的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第五條第（二）項(xiàng)雖然規(guī)定按“解除同居關(guān)系處理”，但筆者認(rèn)為，“解除同居關(guān)系處理”的具體處理方式必須結(jié)合最高人民法院2004年4月1日起施行的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第一條“當(dāng)事人起訴請求解除同居關(guān)系的人民法院不予受理。但當(dāng)事人請求解除的同居關(guān)系，屬于婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的‘有配偶者與他人同居’的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理并依法予以解除。當(dāng)事人因同居期間財產(chǎn)分割或者子女撫養(yǎng)糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理”的規(guī)定予以確定。

　　三、一方下落不明的離婚訴訟管轄問題再分析

　　當(dāng)前，隨著社會的發(fā)展，人口的流動性增加，特別是外出務(wù)工現(xiàn)象的存在，出現(xiàn)了大量的異地結(jié)合的婚姻。異地結(jié)合的婚姻關(guān)系當(dāng)事人在婚后生活的過程中，由于婚前了解不夠、各地生活水平差異、各地風(fēng)俗習(xí)慣差別及其他因素的影響，未能形成和諧的夫妻關(guān)系，從而導(dǎo)致了大量的離婚案件。人民法院在審判實(shí)踐中經(jīng)常會遇到的是，異地結(jié)合的婚姻關(guān)系當(dāng)事人在產(chǎn)生矛盾后，一方當(dāng)事人外出下落不明，另一方當(dāng)事人提起離婚訴訟。勿用諱言的是，出于對夫妻感情狀況和財產(chǎn)狀況的查明難度、子女撫養(yǎng)判項(xiàng)的執(zhí)行難度及潛在道德風(fēng)險等因素的考慮，人民法院會以無管轄權(quán)為由對一方下落不明的離婚不予受理，而且適用的法律條文并不一致。如務(wù)工地人民法院可能會以《中華人民共和國民事訴訟法》第二十一條第一款的規(guī)定或者第二十二條第（二）項(xiàng)的規(guī)定為依據(jù)稱其無權(quán)管轄；被告住所地人民法院可能會以《中華人民共和國民事訴訟法》第二十二第（二）項(xiàng)的規(guī)定或者《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第十二條的規(guī)定稱其無權(quán)管轄；原告住所地人民法院可能會以《中華人民共和國民事訴訟法》第二十一條第一款的規(guī)定或者《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第十二條的規(guī)定稱其無權(quán)管轄。如此，一方下落不明離婚訴訟的管轄問題產(chǎn)生。

　　筆者認(rèn)為，只要厘清上述三個條文的適用情形和適用順位，就會發(fā)現(xiàn)對一方下落不明離婚訴訟的管轄，法律和司法解釋本身規(guī)定應(yīng)該是明確的，本身不會產(chǎn)生問題，現(xiàn)實(shí)中存在的管轄問題是人為造成的。具體分析如下：

　　一是三個條文的適用情形。首先，從《中華人民共和國民事訴訟法》第二十一條第一款“對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄”的規(guī)定觀察，該條款確立了“原告就被告”的地域管轄基本原則，即在一般情況下，對公民提起的民事訴訟應(yīng)由被告住所地或者經(jīng)常居住地人民法院管轄。其次，從《中華人民共和國民事訴訟法》第二十二條第（二）項(xiàng)“下列民事訴訟，由原告住所地人民法院人民法院管轄；原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄：（二）對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟”的規(guī)定觀察，為了便于訴權(quán)的行使，該條款在“對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟”的情形下對“原告就被告”的地域管轄基本原則作出了例外規(guī)定。最后，從《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第十二條“夫妻一方離開住所地超過一年，另一方起訴離婚的案件，可以由原告住所地人民法院管轄。夫妻雙方離開住所地超過一年，一方起訴離婚的案件，由被告經(jīng)常居住地人民法院管轄；沒有經(jīng)常居住地的，由原告起訴時被告居住地人民法院管轄”的規(guī)定觀察，在夫妻一方或者雙方離開住所地不超過一年的情形下，一方起訴離婚，應(yīng)適用《中華人民共和國民事訴訟法》第二十一條第一款的規(guī)定，由被告住所地人民法院管轄；在夫妻一方離開住所地超過一年的情形下，可以由原告住所地人民法院管轄，也可以由被告住所地人民法院或者經(jīng)常居住地人民法院管轄；在夫妻雙方離開住所地超過一年的情形下，由被告經(jīng)常居住地人民法院或者居住地人民法院管轄。另筆者認(rèn)為，該條款應(yīng)隱含了一個前提——對雙方當(dāng)事人而言，不存在下落不明的情形。

　　二是三個條文的適用順位。從三個條文的適用情形分析來看，三個條文之間存在一定的適用順位，即《中華人民共和國民事訴訟法》第二十一條第一款屬于一般條款，《中華人民共和國民事訴訟法》第二十二第（二）項(xiàng)和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第十二條屬于特別條款，而且后二者之間系一種平行關(guān)系，并無交叉關(guān)系。根據(jù)法律適用規(guī)則，特別條款優(yōu)先于一般條款適用。就前述三個條文而言，即優(yōu)先適用后二個條文。

　　從以上分析可以看出，對一方下落不明的離婚案件管轄，法律和司法解釋的規(guī)定是明確，即應(yīng)由原告住所地或者經(jīng)常用居住地人民法院管轄，不存在歧義。因離婚訴訟只能是產(chǎn)生在公民之間的關(guān)乎身份關(guān)系的訴訟，在一方下落不明的情形下，自然應(yīng)適用《中華人民共和國民事訴訟》第二十二條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，由原告住所地或者經(jīng)常用居住地人民法院管轄。前文提到有關(guān)一方下落不明的離婚訴訟的管轄問題，其產(chǎn)生原因并非來自于法律規(guī)定本身，而更多來自于法院所感受的壓力和難處。

　　四、離婚案件的送達(dá)需要注意的問題

　　鑒于離婚案件的自身特性，法律和司法解釋對離婚案件的審理提出了一些有別其他案件的要求，如除因下落不明、不能表達(dá)意志外，確因特殊情況無法出庭的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提出書面意見，人民法院審理離婚時也必須主持調(diào)解等等，而要滿足此類要求，前提是送達(dá)到位，當(dāng)事人已經(jīng)了解相關(guān)的案件情況。另外，為媒體熱議的“被離婚”的問題，其根源也在于當(dāng)事人質(zhì)疑送達(dá)的合法性。由此可見，離婚案件的送達(dá)很重要。

　　送達(dá)的目的在于通過送達(dá)，讓訴辯雙方的請求與抗辯、事實(shí)依據(jù)、法律依據(jù)和人民法院的裁判文書及要求，為雙方（對方）當(dāng)事人所了解，以便于其依法充分行使訴訟權(quán)利。送達(dá)合法與否，關(guān)乎當(dāng)事人的訴訟權(quán)利能否依法充分行使。對離婚案件訴訟文書和法律文書的送達(dá)，人民法院必須準(zhǔn)確把握送達(dá)的目的，堅(jiān)持合法送達(dá)。合法送達(dá)一方面要求送達(dá)人員合法、送達(dá)方式合法（包括送達(dá)方式符合法律規(guī)定條件）和送達(dá)期限合法，另一方面要求公告送達(dá)要慎用。公告送達(dá)的適用前提是窮盡法律規(guī)定的其他方式無法有效送達(dá)。換句話說，公告送達(dá)是最后的送達(dá)方式。對離婚案件而言，除非一方當(dāng)事人下落不明，否則不宜使用公告送達(dá)。對一方是否下落不明的判斷，該方當(dāng)事人的近親屬或者關(guān)系密切的人員的陳述的證明力高于有關(guān)機(jī)關(guān)的證明，有關(guān)機(jī)關(guān)的證明的證明力高于基層自治組織的證明，而基層自治組織的證明的證明力高于提起訴訟一方當(dāng)事人的陳述。在審判實(shí)踐中，對一方當(dāng)事人以另一方當(dāng)事人下落不明提起的離婚訴訟，人民法院在判定下落不明的情形時要有相應(yīng)的證據(jù)材料在卷，依法使用公告送達(dá)方式。

　　總之，離婚訴訟作為事關(guān)身份關(guān)系的訴訟，牽涉面較廣，事關(guān)社會穩(wěn)定，而隨著社會的發(fā)展，人民法院在今后審理離婚案件的過程中不可避免地會遇到一些棘手的問題。人民法院在面對這些問題時，需持慎重態(tài)度，理性思考，力爭對問題的處理能做到政治效果、法律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。