深圳刑事辯護律師：如此銷售考研資料，系詐騙犯罪還是非法經(jīng)營犯罪？

        【案情簡介】
        深圳市南山區(qū)人民檢察院指控被告人汪某、王某霞、王某云、陳某壯、殷某強犯詐騙罪。2013年9月開始，被告人汪某、王某霞注冊了深圳某某碩博教育科技有限公司（以下簡稱“某某公司”）、深圳易考尚學教育科技有限公司、深圳萬學智博教育咨詢有限公司，注冊地址為深圳市南山區(qū)海岸時代東B座918、919。該公司的經(jīng)營范圍是負責軟件的技術開發(fā)、教育信息咨詢、國內貿易、經(jīng)營進出口業(yè)務、經(jīng)營電子商務。某某公司部分業(yè)務為通過其自營網(wǎng)站出售“翔高教育”考研書籍。2016年，某某公司通過申請網(wǎng)站域名，在未經(jīng)相關學校授權的情況下，自行制作中山大學考研網(wǎng)、暨南大學考研網(wǎng)等國內五十多家大學考研網(wǎng)，并以中山大學等考研網(wǎng)的名義在該網(wǎng)站出售自行制作的考研、考博書籍、資料，從中牟利。
        該公司主要分成四個部門，有技術員部、文員部、銷售客戶部及倉管印刷部，技術部主管為被告人陳某壯，員工有被告人殷某強等，負責開發(fā)、維護中山大學考研網(wǎng)等五十多家大學考研網(wǎng)站；文員部主管為被告人王某霞，員工有劉某4、羅某、譚某、粟某（均已不起訴）等，負責將被告人汪某等人購買來的書籍、資料及電腦里存儲的資料編輯成某、考博書籍，并負責通過后臺軟件從中山大學官網(wǎng)復制招生信息以更新中山大學考研網(wǎng)等五十多家大學考研網(wǎng)頁面的內容；銷售部主管為被告人王某云，員工有劉某2、劉某3（均已不起訴）等人，他們通過中山大學考研網(wǎng)、暨南大學考研網(wǎng)等五十多家大學考研網(wǎng)，以在校生勤工儉學的身份，夸大資料的作用，向備考考生推銷某某公司自行制作的資料，并將考生所訂的資料發(fā)給王某霞，王某霞收到信息后，組織文員部門編輯資料，經(jīng)相關人員印刷后郵寄給備考考生。根據(jù)涉案備考考生統(tǒng)計，某某公司銷售金額人民幣61186元，從同濟大學考研網(wǎng)等網(wǎng)站銷售金額人民幣52250元，所售考研資料均價300元左右，絕大部分書籍印刷粗糙。
        2016年12月16日10時許，公安機關在深圳市南山區(qū)海岸時代918房將被告人王某霞、王某云、陳某壯、殷某強等人抓獲歸案，在南山區(qū)星海名城5期1棟1層莎拉娜酒吧將被告人汪某抓獲歸案，在莎拉娜酒吧內查獲用于印刷書籍、資料的印刷設備四臺及《2017考博復習寶典》等大量書籍、1000份各高校復習資料的封面和1663張該公司郵寄書籍、資料的物流憑證。經(jīng)鑒定，送檢的出版物《2017考博復習寶典》等61冊書籍無出版者、書刊號等合法出版特征，為非法出版物。

        【辦案經(jīng)過】
         陸慧律師擔任本案被告人殷某強的辯護人，經(jīng)過會見被告人、認真閱卷及分析在案卷宗材料，陸慧律師認為本案檢察院的定性有誤，殷某強等被告人的行為涉嫌的應為非法經(jīng)營。

        【辯護意見】
         一、深圳市某某碩博教育科技有限公司（以下簡稱“某某公司”）銷售自行制作的考研、考博書籍、資料應屬于銷售非法出版物行為，其行為侵犯的是正常的市場經(jīng)濟秩序及市場準入秩序即國家對出版物的許可制度。
在案的證據(jù)顯示，涉案的考研、考博書籍、資料是由某某公司在市場上購買有關大學的考研、考博書籍、資料后，從購買的書籍、資料中選取部分內容編輯成冊，然后自行印刷后出售。某某公司銷售的考研、考博書籍、資料沒有經(jīng)相關部門批準，無出版者、書刊號等標識，屬于非法出版物。公訴機關在起訴書中也認定某某公司銷售的考研、考博書籍為非法出版物。根據(jù)相關法律規(guī)定，國家對出版物發(fā)行依法實行許可制度，未經(jīng)許可，任何單位和個人不得從事出版物發(fā)行活動。某某公司在未取得許可的情況下銷售非法出版物的行為從法律性質上講應屬于屬于非法經(jīng)營行為。
        二、某某公司主觀上是以謀取非法利潤為目的而銷售考研、考博書籍、資料。
        目前，社會上對考研、考博書籍的需求量較大，市場上銷售的考研、考博書籍、資料價格較高，利潤較豐厚。某某公司正是基于這種市場上的需求，而自制的考研、考博書籍、資料，進而銷售從中謀取利潤。某某公司在未取得相應資質或者說未得到行政機關出版許可的情況下，從市場上購買相關大學的考研、考博書籍、資料后，進行摘抄、編輯成冊再銷售給他人，主觀上意在謀取非法利潤。
        三、某某公司為銷售自制的考研、考博書籍、資料而制作大學考研網(wǎng)并在該類網(wǎng)站上銷售的行為屬于虛假宣傳行為。
        某某公司為便于銷售自制的考研、考博書籍、資料，根據(jù)正規(guī)大學的網(wǎng)站制作某某大學考研網(wǎng)，并以在校生的身份推銷考研、考博書籍、資料的行為實際上是一種銷售手段、一種虛假宣傳行為，其目的是為了更好的銷售考研、考博書籍、資料。這類行為的性質屬于虛假廣告。
        四、本案中，某某公司銷售自制的考研、考博書籍、資料以及虛假宣傳行為均為單位行為。
        某某公司銷售自制的考研、考博書籍、資料的行為以及為更好的銷售考研考博書籍、資料而進行的虛假宣傳均是某某公司單位意志的運作與實現(xiàn), 具有單位整體名義性和單位利益取得性的特征, 是由某某公司股東、法定代表人、主管和普通員工在單位意志的支配下和指揮下實施的, 華為公司股東、法定代表人的決策行為和普通員工的具體銷售行為, 共同構成了一個完整的單位行為。
        五、根據(jù)法律規(guī)定，詐騙罪的犯罪主體為自然人，現(xiàn)有刑法沒有規(guī)定詐騙為單位犯罪行為，不能追究單位或主管人員、直接責任人員的刑事責任。
正如前述，某某公司銷售自制的考研、考博書籍、資料等行為是單位行為，是某某公司為謀取銷售考研、考博書籍、資料的利潤而實施的。本案的各被告人分別為公司的股東、法定代表人及員工，各被告人的行為是某某公司單位意志的體現(xiàn)，并非各被告人自有意志的體現(xiàn)。而詐騙在現(xiàn)行刑法中沒有明文規(guī)定為單位犯罪行為，即按照現(xiàn)行刑法規(guī)定，詐騙罪屬于自然人犯罪，單位不能成為詐騙罪的犯罪主體。根據(jù)罪刑法定原則，對于單位實施的法律沒有規(guī)定為單位犯罪的行為，不能追究單位或主管人員、直接責任人員的刑事責任。
        六、被告人殷某強主觀上沒有詐騙的故意，客觀上也沒有詐騙的行為。
        被告人殷某強是某某公司的員工，受某某公司的管理，從事某某公司安排的工作，從某某公司領取相應的勞動報酬。正如前述，被告人殷某強的行為并非其個人意志的體現(xiàn)而是某某公司單位意志的體現(xiàn)。此外，被告人殷某強在某某公司工作期間即不收集、編輯考研、考博書籍、資料，也不直接銷售考研、考博書籍、資料�，F(xiàn)有證據(jù)不能證明被告人殷某強具有非法占有的目的，也不能證明被告人殷某強有實施詐騙的行為。

        【判決結果】
        南山區(qū)人民法院 第一次開庭審理后，深圳市南山區(qū)人民法院變更了指控的罪名，即指控的罪名由詐騙罪變更為非法經(jīng)營罪。鑒于，被告人殷某強的羈押時間，在第二次開庭時，陸慧律師就非法經(jīng)營罪的指控為其作了最輕辯護。法院最終以非法經(jīng)營罪判處殷某強有期徒刑一年一個月，并處罰金人民幣三千元。